Об уголовной ответственности по незаконной банковской деятельности ст. 172 УК РФ.
Нормативно-правовое регулирование квалификации и уголовного преследования по ст. 172 УК РФ.
Объективная сторона преступления выражается в совершении банковских операций без регистрации в качестве кредитной организации или без соответствующей лицензии. Понятие банковских операций раскрыто в ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности". Под данный состав преступления подпадает и так называемое "обналичивание" денежных средств: осуществление переводов денежных средств по фиктивным сделкам по цепочке контрагентов с последующим получением (снятием) наличных.
Обязательным признаком объективной стороны является крупный ущерб или крупный доход (примечание к ст. 170.2 УК). Под доходом в этой статье понимается, например, не вся сумма обналиченных денежных средств, а сумма комиссии (вознаграждения), которую получили преступники. (ст. 172 УК РФ)
Способами незаконной банковской деятельности являются две группы деяний.
p>Первая группа способов характеризуется выполнением их ненадлежащим субъектом банковской деятельности, вторая - без наличия соответствующих разрешительных документов.
Что касается безлицензионной банковской деятельности, то она может осуществляться как надлежащими, так и ненадлежащими субъектами банковской деятельности. Если в первом случае речь идет о кредитной организации, то во втором - о лице, которое не зарегистрировано Банком России и не имеет банковской лицензии.
Конструкция объективной стороны незаконной банковской деятельности, как и незаконного предпринимательства, является смешанной, или формально-материальной. В случае причинения указанными в диспозиции нормы деяниями крупного (особо крупного) ущерба гражданам, организациям или государству (свыше 2,25 млн руб. или свыше 9 млн руб.) преступление будет считаться материальным. Если деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, то состав преступления будет формальным.
<Практика применения ст. 172 УК РФ не испытывает особых затруднений при квалификации деяний, подпадающих под признаки незаконной банковской деятельности, в силу достаточной определенности ее конструкции.
Литература. (Незаконная банковская деятельность ст. 172 УК: теория и практика применения (Гладких В.И.) ("Банковское право", 2021, N 5).
Из анализа представленных постановлений о возбуждении уголовного дела и привлечении в качестве обвиняемого, следует, что версия обвинения в том, что упоминаемые фирмы входят в состав организованной группы, объединенных одной целью с участием работников банка. По этой причине, всем соучастникам вменяется общий вал, при обналичивании которого были получены комиссии в размере 12% .
Обстоятельствами подлежащими доказыванию по настоящему уголовному делу являются:
- установление факта переводов денежных средств по фиктивным сделкам
- получением /снятие наличных участниками, именно завладение участниками
- размер ущерба - крупный или особо крупный ущерб/ доход
- размер комиссии (вознаграждения).
При отсутствии хотя бы одного их элементов, уголовная диспозиция не состоятельна (состава преступления не имеется).
Выводы:
1. следует учесть, что органы предварительного следствия должны доказывать фиктивный характер сделок по причислению денежных средств по цепочке контрагентов их дальнейшее обналичивание соучастниками.
Для этого, следствием должны быть собраны достоверные и достаточные доказательства, такие, как: движение средств по счетам, допрос ген директоров о фиктивности сделок, допрос сотрудников компаний и бухгалтеров на предмет фиктивности подписи на том или ином документе, отсутствие фактически выполненных работ/услуг, переписка контрагентов, подтверждение снятие наличных средств без исполнения работ, их распределение между соучастниками согласно договоренности.
При этом, обороты компаний не являются доказательством подтверждения суммы полученной соучастниками выгоды, а лишь подтверждает общий оборот и вал по деятельности компаний. Для целей установления размера ущерба по уголовному делу назначается бухгалтерская экспертиза, при разрешении которой экспертам часто ставятся некорректные вопросы. Так в заключении, проведенном по назначению следствия, не учтены расходная и затратная часть, поставлен общий вопрос о поступлении денежных средств на расчетные счета компаний.
Для «исключения оборотов фирмы» из заключения экспертизы, необходимо оспаривать ее достоверность и обоснованность, путем подачи ходатайства следователю о проведении дополнительной экспертизы или представления рецензии на проведенное исследование. Кроме того, чтобы избежать включения определенных операций по движению средств в преступный оборот, необходимо представлять следствию доказательства о нефиктивности (действительности) исполнения работ и услуг по конкретным перечислениям сумм с подтверждением договорами и актами работ.
Для подтверждения фактического ведения финансово-хозяйственной деятельности компаниями, рекомендуем представлять следствию доказательства: опрос ген. директора о фактическом исполнении работ и административно-распорядительных функций, опрос сотрудников исполнявших работы, свидетелей и заказчиков, представить акты выполненных работ и др. доказательства.
2. По вопросу о том, какие есть основания оспорить 12% от оборота, и можно ли каким-то образом снизить до 5%, сообщаю следующее.
указанный размер процентов получения комиссионных за незаконные банковские операции, вероятнее всего фигурирует в фабуле обвинения, поскольку данные о нем были получены из анализа переписки соучастников и каких-либо еще доказательств. Во всяком случае, для того, чтобы доказать данный размер комиссий, следствию необходимо представить убедительные доводы и доказательства этому. Между тем, если таких убедительных доказательств не имеется, Вы можете ссылаться на то обстоятельство, что в подобного рода взаимоотношениях применяются обычно комиссии в размере 5%, либо представить свои доказательства применения процентной ставки между соучастниками (при условии признания вины). Наши рекомендации заключаются в том, чтобы указывать следствию о недоказанности и неустановленности вознаграждения в размере вменяемых 12%.
Однако, если размер ущерба будет ниже 9 милл. руб., то на результат наказания это отразится незначительно, поскольку в квалификации ч. 2 остается п. а) «совершенное организованной группой», поэтому санкция сохраняется та же самая.
При отрицании же своей вины, ссылки на такие обстоятельства как размер процентов не будет иметь значения, поскольку позиция защиты входит в противоречие – непризнание факта и оспаривание размера.
3. Основанием для «разделения этих 2 групп компаний» может являться представление органам доказательств того, что соучастники контактировали только в определенных группах и действия обоих групп не охватывались единым умыслом – размером денежных средств и вознаграждений.
Для этого необходимо провести допрос всех соучастников с постановкой вопросов об осведомленности и проанализировать переписку (что есть у следствия). Максимально стараться дифференцировать действий компаний друг от друга.
В завершении, рекомендуется усилить защиту и разработать четкий план позиции защиты, провести свой аудит и рецензию на заключение экспертизы.
Для построения позиции защиты и дачи рекомендации необходимо анализировать материалы дела: последнее постановление о привлечении в качестве обвиняемого, где расписана фабула и квалификация вменяемого преступления; материалы меры пресечения; постановление о назначении бухгалтерской экспертизы; позиции всех обвиняемых выраженных в допросах.
Адвокат
КА г. Москвы «Шериев и партнеры»
Шериев А.Н.
Защита уголовных адвокатов. Перейти ...
Защита адвокатов по ст. 172 УК РФ. Перейти ...